No hay duda de que el inglés se ha convertido en el idioma predominante en las grandes operaciones mercantiles internacionales, y de igual forma el sistema del derecho anglosajón se ha impuesto como sistema legal aplicable a estas transacciones con independencia de dónde estén situados los clientes y de dónde se cierre el acuerdo. Por este motivo, para todos aquellos profesionales que desarrollen su actividad con clientes multinacionales, es imprescindible tener un conocimiento preciso de la terminología utilizada por el common law de cara a redactar y negociar, con el menor riesgo posible, los contratos internacionales de su empresa.
Pero, ¿existen realmente grandes diferencias entre las formas latinas y anglosajonas en cuanto a la estructura y alcance de las cláusulas que se desarrollan en cualquier tipo de relación contractual? Para Raissa Rouse, consultora internacional especializada en transacciones transfronterizas y arbitraje, “hoy en día los contratos internacionales en español siguen el modelo anglosajón hasta tal punto que se le da nombre a las cláusulas y se traducen e incluyen conceptos que ni siquiera existen bajo el derecho continental, como pueden ser los representations (representa); o que no se entienden bien, como puede ser best efforts (mejores esfuerzos)”.
Hoy en día los contratos internacionales en español siguen el modelo anglosajón hasta tal punto que se traducen e incluyen conceptos que ni siquiera existen bajo el derecho continental
Explica además que antiguamente el contrato mercantil era más corto y los abogados de derecho civil (continental) preguntaban por qué los contratos anglosajones eran tan largos. La respuesta según Rouse, es que “en ausencia de un sistema codificado, el marco contractual cobra una relevancia esencial. Al no tener un Código de Comercio, hay que establecer por escrito todas y cada una de las condiciones, ya que no hay condiciones implícitas”. Y añade que el mejor ejemplo es fuerza mayor: “si el contrato no estipula fuerza mayor bajo el derecho anglosajón no se va a considerar condición implícita, por lo que no se va a tomar en cuenta”. Otra razón es que en el contexto internacional las partes no entienden del sistema de la otra parte, por lo que el contrato lo establece la ley privada entre las partes y no se deja nada al azar.
En cuanto a las recomendaciones generales a la hora de redactar contratos internacionales, la consultora destaca como imprescindible “tener una buena organización y un buen entendimiento del negocio del cliente”. Tal y como señala, los contratos están para manejar riesgos. “En el mejor de los casos, los términos de negocio se cumplen y este va parar a un cajón y no vuelve a ver la luz. En el peor, el negocio va mal y las partes recurren a él para buscar una salida, pues el contrato ideal contiene soluciones y evita tener que ir a juicio para no incurrir en grandes gastos en litigio”, aclara.
A la hora de redactar contratos internacionales es imprescindible tener una buena organización y un buen entendimiento del negocio del cliente
Pero a pesar de todos los esfuerzos, no se pueden evitar los riesgos contractuales, ya que, como en toda relación humana, a veces las cosas van mal. El secreto está en saber manejarlos. ¿Cómo? “A través de las cláusulas de distribución de riesgo entre las partes, como pueden ser liquiated damages, el equivalente anglosajón a penalidades, pero que son cláusulas con daños y perjuicios preestablecidos; limitation of liability o limitación de responsabilidad; y garantías como representations and warranties. También se puede trasladar el riesgo a terceros como es el seguro, el aval, los bonos, las cartas de crédito, comfort letter letter…”.
En este sentido, Rouse comenta que para la resolución de conflictos, lo primero sería una cláusula de escalación de conflictos, “casi siempre funciona”. Y lo explica: “se establece que cualquier conflicto obliga primero a los jefes de proyecto a reunirse. Si después de un tiempo no se ha resuelto el desacuerdo, se escala a que participen los abogados de empresa, y así hasta obligar a los Presidentes o Consejeros. Dependiendo del contrato se puede referir la disputa a una empresa tercera, como por ejemplo, peritos o especialistas (p.ej. ingenieros) de la industria. La mediación a través de las cámaras de comercio es cada vez más una posibilidad. Y el arbitraje sigue siendo la opción final más atractiva en el contexto internacional, más si las partes pueden elegir uno o varios árbitros expertos en su sector y un for neutro”.
Finalmente, preguntada por los puntos clave a la hora de negociar un contrato internacional, Rouse lo tiene claro: “negociar bien los términos de negocio, manejar las expectativas de las partes acorde a la realidad y, finalmente, solicitar el apoyo de un profesional con experiencia y licenciado en las jurisdicción en la que se pretende establecer el negocio”. ¡Toma nota!
